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手機短信作為證據的審查與認定
「案例」甲、乙協商欲共同購買A房（雙方各出資50％），因乙臨時出差到外地，遂發短信給甲，明確表示愿意共買A房，并提出由甲先墊付自己的那部分房款，其從外地回來后即還。后因房價上漲，甲不承認該房屋是甲乙共同購買，認為是其個人產權，且拒不接受乙的房款。乙訴至法院，主張自己擁有A房的所有權。
「評析」
本案中，乙發給甲的手機短信能否作為其主張擁有A房所有權的證據及其證明力大小，是爭議的焦點。根據合同法第十一條之規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式�！笨梢姡謾C短信作為證據是有立法依據的，甲乙之間短信內容已構成合同成立之要件，具有合同效力。但是，手機短信作為新時代的產物，進入訴訟程序已成為證據法領域一個全新的課題。關于手機短信的法律地位及其作為證據的保全、審查和認定等問題，在學界的探討中存有爭議，并在司法實踐的操作中較為混亂。筆者試就以下幾個問題，與大家探討：
一、手機短信的證據保全
手機短信有其固有的易滅失性：其一，短信很容易由于機主的操作不當誤被刪除。其二，可能被利害關系人惡意刪除致使證據毀滅。其三，手機存儲容量過小，可能因短信接收過多致使其被自動刪除。其四，手機滅失及SIM卡損壞等其他可使其滅失的原因。因此，手機短信的保全就有其特殊的必要性。民事訴訟法第七十四條規定，法院可以依據當事人的申請，也可主動采取證據保全措施，當事人在訴訟外也可以申請公證機關對訴訟證據進行保全。對于手機短信的保全，可以將其轉化為書面形式。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第24條規定，可以采取勘驗及制作筆錄的方法，將其短信內容固定下來。除此之外，將其通過公證也可以起到很好的保全效果。民事訴訟法第六十七條規定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的依據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。這無疑賦予了證據保全公證的法律強制力，而且，從經濟利益的角度而言，有時候，提起訴訟程序后再去申請訴訟保全，往往反而會耽誤了取證的最佳時期。像短信等的電子信息，難以有效保存，就特別適用于公證保存。
二、手機短信作為證據的審查
基于手機短信的易修改、易編輯的特性，其作為證據的真實性、可靠性是其具有證據證明力的重要依據，也是其被審查的主要方面。一般而言，在證據采信時，主要審查以下方面：證據來源是否客觀存在；短信息的發送時間、發送人、網絡服務商是否存在偽造或修改的可能。
具體而言，在審查實踐中可能會出現的情況主要有：對內容無異議，但對收發人有異議；對收發人無異議，但對內容有異議。
�。ㄒ唬⿲热轃o異議，但對收發人有異議。
在此種情況下，一般而言，審查短信的內容已無意義，因為當事人已否認其為短信的收發人，實質上可以說已經否認了其內容，但若有其他情況的除外。其在實踐中可能出現的情況：手機所有人將手機借給他人或被盜竊后由他人發送短信，對方不承認該手機號碼歸其所有等。前者可基于其他證據對此對抗，或者可基于某些已知的事實對其進行推定。后者由于目前并不是所有的手機號碼都實行實名制，有些號碼根本不可能辨別出個人的身份，這就造成了短信證據的認定困難。在審查時，雖也可基于其他證據的相佐及推定規則進行推定，但在實際操作時可能會遇到很大的認證困難。筆者建議，今后手機號碼應實行完全實名制，如此，將給證據來源的認定帶來司法上的極大便利。
�。ǘ⿲κ瞻l人無異議，對于內容有異議的短信。
在確認收、發件人后，就應對其內容進行審查，之所以這樣，是因為短信不像其他的證據那樣容易鑒別。一般的書證內容，若有所改動，基本上可以辨別出來，就算常人難以辨認，專業鑒定的結果基本上也是可以保證的。對于短信而言，卻并非如此。我國目前的司法鑒定還未將像E－mail、手機短信之類的新類型證據，納入到鑒定范圍之內。
據筆者掌握的手機類型而言，某些手機具有重新編輯、修改手機短信并具有不留下任何“蛛絲馬跡”的功能。更為嚴重的是，由于手機短信的信號、接收信息的功能都在手機SIM卡中，也就是說，是SIM卡收發信息，手機只起著
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