論當代中國的法律淵源

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論當代中國的法律淵源

摘要：法律淵源是法學研究的一個重要方向。現有的法律淵源的研究缺乏對中國當代法律淵源的探討。當代中國法律淵源分為法的正式淵源和法的非正式淵源兩種類型。當代法律淵源的解析有助于我國法制社會的建設和法律體系的完善。

關鍵詞：法律淵源行政法規地方性法規行政規章國際條約 1 法律淵源的內涵

法律淵源，一般是指法律的效力或約束力的來源，具體而言，是指國家或社會所形成的，能夠成為法官裁判依據或人們行事準則，具有一定法律效力和法律意義的規范的表現形式。法律淵源的解釋具有多樣性，如法的歷史淵源、法的理論淵源或思想淵源、法的本質淵源、法的文獻淵源、法的學術淵源和法的形式淵源等，總之，只要探討法律規范從何而來的問題，就涉及法律淵源。

奴隸制時期的法律淵源主要表現為習慣法，其中部分習慣法后來被制定為成文法第一文庫網。封建時期的法律淵源主要表現為習慣法、法律、帝王詔令、官府公告、判例等。資本主義社會的法律淵源主要表現為憲法、法律、條約、習慣和判例等。大陸法系國家的法律淵源主要表現為成文法，而英美法系國家的法律淵源主要表現為判例法。社會主義國家法律的淵源主要是成文法，其中法律和憲法居于主導地位。一般而言，法律淵源主要有習慣法、判例法、制定法、協議法和學理法等五種形式。

2 法律淵源的研究概述

法律淵源的研究是法學研究的一個重要方向，近年來引起我國法學研究者的關注。馮心明（1993）研究了我國香港地區的法律淵源，認為香港的法律體系從淵源上看，是以英國的普通法和衡平法為基礎，結合英國的成文法、香港的條例和附屬立法、中國的習慣法和其他相關國際條約的混合體。熊命輝（2004）研究了清末的法律淵源，認為清末法律淵源以清末法制變革為分水嶺分為前后兩個階段，前者以中國傳統法律為主，后者從立法的角度初步形成了以憲法大綱為核心，包括憲法大綱、全國性法律法規為主要內容的具有資產階級性質的近代法律淵源體系。

除了對我國特別行政區香港和我國清末的法律淵源研究之外，一批研究者涉及了歐美國家法律淵源的探討。黃海、黃亦楠（2007）研究了歐盟的法律淵源，認為歐盟法律淵源包括第一級法律淵源和第二級法律淵源，前者包括歐盟各成員國之間通過多邊談判和協商而達成的關于歐盟共同體和歐盟的基礎條約和后續條約，后者是指由歐盟的主要機構制定的各種規范性的法律文件，包括條例、指令、決定、建議和意見等。陶鐘靈（2007）研究了美國的憲法制度和其法律文化淵源，認為美國憲法秉承了人類文明中許多重要的價值理念，但也受到西方文化的某些偏執性和局限性的影響，并認為美國憲法的法律文化淵源包括雅典憲法、自然法、基督教、英國的憲法文件和普通法。萬玲（2009）研究了蘇格蘭地區的法律淵源，認為蘇格蘭地區是世界上僅有的少數混合法系之一，兼具民法法系和普通法系的特點，體現了法律淵源的多元化，即成文法和司法判例都

是重要的法律淵源。劉璐（2010）研究了新西蘭的法律淵源，認為新西蘭的法律淵源有憲法、制定法、國際條約和判例法，強調新西蘭更期待從北美而不是從英格蘭去尋找立法淵源。胡珍珍（2010）研究了加利福尼亞州的法律淵源，認為加利福尼亞州的法律淵源包括聯邦憲法、聯邦法律、聯邦行政法、聯邦判例法、加州憲法、加州法律、加州行政規章和加州各級行政法令和法規等。田凱晉（2012）研究了弗吉尼亞州的法律淵源，認為弗吉尼亞州的法律淵源包括聯邦憲法、弗吉尼亞州憲法、聯邦法律、弗吉尼亞州法律、聯邦判例、弗吉尼亞州判例、弗吉尼亞州上訴法院的報告和巡回法院的意見、條約、習慣等。

此外，一批研究者對新加坡、印度、南非等亞非國家的法律淵源進行了探討。葛麗霞（2009）研究了新加坡的法律淵源，認為新加坡的法律淵源主要包括新加坡共和國憲法、被新加坡接納的英國法令、新加坡國會制定的法令、新加坡法庭的判例、相關部長根據法令擬定的輔助條規，以及相關的國際公約和風俗習慣等。趙倩瑩（2009）研究了印度的法律淵源，認為印度法律淵源包括印度憲法、憲法性法律（印度教法典）、制定法、行政法規，以及其他的地方立法、政策、判例和國際條約等，并認為印度法律淵源蘊含了法律的本土化以及民族特性對法律的影響。寧偉（2011）研究了南非的法律淵源，認為南非的法律淵源包括憲法、法律、普通法、習慣法和國際條約。

3 當代中國法律淵源闡釋

法律淵源的研究在本世紀引起了法學研究者的關注，但僅限于國外法律淵源的探討，對國內法律淵源的探討僅涉及香港與中國古代，而對現代中國法律淵源的探討卻是一片空白。事實上，對于當代中國法律淵源的研究更有利于促進我國法制的建設和法律體系的完善。我國著名法學家張杰教授認為，當代中國的法律淵源主要分為正式法律淵源和非正式法律淵源兩種類型。

由于法的創制途徑不同，在不同的國家，法的正式淵源的范圍是不同的。在英美國家，判例是法的正式淵源，而在法德國家則不能作為法的正式淵源。我國法律制度和歐洲大陸國家的法律制度較為相近，法的正式淵源表現為以憲法為核心、以制定法為主的形態。在法的正式淵源中，憲法的效力最高，是首要法源。

我國法律的正式淵源表現為如下類型：

①憲法。憲法是國家的根本法，規定了我國的社會制度、國家制度的基本原則，以及國家機構的設置與這些機構所行使的權力的范圍和界限，代表國家的各種標志，同時又規定了國家和公民的基本關系，即公民的基本權利和義務。從憲法的創制上看，我國現行憲法是按照修憲程序完成的，由全國人民代表大會表決而產生的。 ②法律。在我國正式的法律淵源中，法律的地位僅次于憲法，是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定的規范性法律文件。

③行政法規。行政法規是指國務院為執行法律的規定或者實現自身的法定職權所制定的規范性法律文件。在我國，國務院不是西方

國家的與議會平行的中央政府，而是最高國家權力機關全國人民代表大會的執行機關存在于國家機構體系中的中央政府。國務院立法對于地方立法，特別是對制定地方性法規和地方政府規章的立法活動具有主導性。在我國正式法律淵源中，行政法規低于憲法和法律，但高于一般地方性法規。

④地方性法規。地方性法規是指具有立法權的地方人大及其常務委員會，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下所制定的規范性法律文件。地方性法規包括省、自治區、直轄市人大及常務委員會制定的地方性法規和較大的市的人大及其常務委員會制定的地方性法律兩種類型。我國地方性法律一般采用“條例”、“規則”、“規定”、“辦法”等名稱。 ⑤自治條例和單行條例。民族自治地方的人民代表大會有權依據當地民族的政治、經濟、文化的特點制定自治條例和單行條例。其中，自治條例是一種綜合性的法規，內容比較廣泛。民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例的活動，與一般地方人大制定地方性法律的活動相比存在著顯著的差異。

⑥行政規章。中央政府的職能部門以及部分地方人民政府，包括省、自治區、直轄市以及較大的市的政府，可以根據法律、行政法規以及地方性法規制定行政規章，以便執行法律和法規的要求或者實現自身部門的職責。行政規章分為部門規章和地方政府規章兩種類型。

⑦特別行政區的法律。由于我國香港和澳門特別行政區實行不同

于全國其他地區的經濟、政治和法律制度，在若干年內保持其原有的資本主義制度和生活方式不變，在立法權限上和法律形式上存在著一定的特殊性。

⑧國際條約。國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊和多邊協議，以及其他具有條約和協定性質的文件。我國法律的非正式淵源表現為如下類型：

①政策。作為我國非正式法律淵源的政策主要指中國共產黨的政策和國家政策。著名法學家張杰教授強調，中國共產黨是中國的執政黨，它的政策對于我國國家機關在處理實際事務或者法律案件的過程中具有較為重要的指導作用。不過，執政黨的政策只有經過法定的立法程序才能成為正式的法律淵源。在我國，執政黨的政策往往也是國家政策。

②判例。判例在我國法學界一般稱為案例，不能作為正式的法律淵源，但是，對于一些具有典型意義的案例，在全國各地法院審理相關案件時存在著一定的指導作用。

③習慣。習慣是指由于同一種行為方式的不斷重復而被人們習以為常地接受的行為規范，通過人們在社會生活中相互依存和相互競爭的互動過程而逐漸演化成型的，具有長期性和穩定性的特征。習慣包括地區習慣、職業習慣、行業慣例、民族風俗、國家習慣和國際習慣等類型。

④道德規范和正義觀念。一些基本的道德規范和正義觀念在我國已被正式的發源所吸收，從而轉化為具有正式法律效力的法律規

范。同時，社會生活中普遍存在的道德規范和正義觀念已影響到人們對法律問題的判斷。法學家阿依古麗認為，在西方國家，道德規范和正義觀念在很多場合下被視為一種“高級法”，或者被視為一種“自然法”，被人們廣泛倚重。

⑤理論學說特別是法律學說。法學家阿依古麗認為，在法學史上，理論學說是法律淵源之一，如古羅馬的許多法學家的學說構成了羅馬法的一部份。不過，在現代社會，隨著國家立法活動的日益精密，理論學說和法律學說一般不再被看作法的正式淵源。

4 結束語

我國當代法律淵源的研究是當前法律淵源研究的薄弱環節，在一定程度上阻礙了我國法制社會的建設和法律體系的完善，因而應當引起法學界的重視。我國當代法律淵源主要以成文法為主，由中國各級人民代表大會和各級政府所制訂，很少受到宗教文化的影響，也很少受到他國法律的影響，反映了馬克思唯物主義的法學思想，對我國社會主義建設具有積極的促進作用。同時也應該清楚，我國當代法律淵源兼具穩定性和動態性的特征，即在一定時期內是穩定的，從長期發展來看是不斷調整、更新和變化的。

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